Наталія Фещик
Громадянська спільнота, юристи і військовослужбовці сил оборони критикують підписаний президентом України закон № 8271 через різницю в покаранні для командування та рядових.
Так, у статтях КУпАП про непокору, самовільне залишення військової частини чи невиконання наказу зʼявилися уточнення, що за фактом таких правопорушень адміністративну справу не можна ініціювати на період воєнного стану.
Тобто відповідальність рядових солдатів за всі ці статті кваліфікують лише як кримінальну. А от у випадку представників командування ситуація не змінилася – скоєні ними правопорушення можуть кваліфікувати як за адміністративним, так і за кримінальним кодексом.
При цьому закон пом’якшує відповідальність для військових керівників, які використовували своїх підлеглих для виконання не пов’язаних зі службою завдань. У новому законі кримінальний і адміністративний кодекси визначають одні й ті самі правопорушення, але покарання залежить від тяжкості, яку, на думку адвокатки Наталії Фещик (ГО «Юридична сотня»), ніхто поки що так і не навчився кваліфікувати.
За невиконання наказу, згідно з різними кодексами, можна отримати як від 5 до 8 років увʼязнення, так і штраф чи тримання на гауптвахті. Водночас у Кримінальному кодексі та Конституції України зазначено, що виконанню не підлягає явно злочинний наказ — однак досі немає критеріїв та меж цього явно злочинного наказу.
«З одного боку, добре, що немає меж, тому що ми не можемо передбачити всі ситуації, де наказ явно злочинний. З іншого — це поле для маніпулювання. Тому це питання спірне, індивідуальне і розтягнуте.
Колеги з Великобританії визначають як явно злочинні ті накази, що не відповідають принципам міжнародного кримінального права: наприклад, убивати цивільних.
Також є норми, за якими строковики не можуть брати участь у бойових діях на передовій. Тож відправлення строковиків на «нуль» могло б бути злочинним наказом.
Якщо військових ввели в зону бойових дій, а вони навіть не мають бойового розпорядження, це також може бути злочинним наказом».
Але адвокатка зазначає, що в Україні все спирається на судову практику — тобто чи ухвалювали вже рішення у схожих справах. А оскільки нерідко люди неготові судитися з державою роками, суди не давали жодної аргументації та вироків щодо злочинних наказів.
Водночас, в адвокатів зараз постає зовсім не риторичне питання: що робити далі? Відповідь дуже проста і одночасно складана. Адже, правозастосовна практика лише напрацьовується. Поряд з цим, держава, в обличчі судової системи, не схильна виправляти помилки органів досудового розслідування, і тому має місце менше 1% виправдувальних вироків. Чому, така ситуація – факторів існує багато.
Одним і з них є відсутність сил та бажання «воювати з системою» та погодження з опонентом на застосування статей, що надають змогу звільнення від відповідальності з випробуванням (ст. 75 КК України) та застосування більш м’якого покарання (ст. 69 КК України). Вказаний закон підписаний, тому це буде неможливим.
Тому, варіант напевне один, більш цікавий для багатьох адвокатів – це виправдувальне рішення суду. Маючи не мало справ в своєму провадженні щодо військовослужбовців, адвокатка впевнена, в більшості з них є великі шанси відповідного результату.
От і почається цикл публікацій фахівців-юристів, що будуть в нагоді адвокатам в справах при доведенні невинуватості своїх клієнтів-військовослужбовців в судах.
Диспозиціями статей 402, 403 КК України визначено злочинами невиконання наказу, проте в різних формах. На практиці ми бачимо документи, що йменується, як наказами, так і розпорядженнями, за невиконання яких обвинувачення намагається притягнути до відповідальності військового.
Це викликає цілком справедливе питання, а чи однакова правова природа обох документів, і чи одну відповідальність тягне за собою їх невиконання?
Авторів цікавлять бойові накази і розпорядження. Так, Бойовим Статутом Сухопутних військ #ЗСУ визначено, що роботу щодо організації бою (дій), наприклад, командир батальйону (роти) розпочинає з отриманням попереднього бойового розпорядження або бойового наказу (цим визначається послідовний чи паралельний метод роботи).
Тобто, логічна побудова чітко розмежовує вказані документи, відповідно до Бойового статуту.
Бойові завдання підрозділам перед боєм ставляться бойовим наказом (попередніми бойовими розпорядженнями),
а в ході бою — бойовим розпорядженням.
Отже, наказ, є більш загальним стратегічним документом, а розпорядження більше цільовим і конкретним.
У бойовому наказі командир батальйону (роти) вказує:
у першому пункті — стислі висновки з оцінювання противника;
у другому пункті — об’єкти та цілі, які уражаються засобами старшого командира на напрямку майбутніх дій, завдання сусідів, розмежувальні лінії з ними, порядок застосування повітряних десантів в інтересах батальйону (роти);
у третьому пункті — бойове завдання батальйону (роти) та замисел бою (дій);
у четвертому пункті — після слова “наказую” ставляться бойові завдання: механізованим (танковим) ротам (взводам) першого ешелону, у тому числі доданим; механізованим (танковим) ротам (взводам) другого ешелону або резерву; тактичним групам; бронегрупам і вогневим засідкам; передовому (рейдовому, обхідному) загону, підрозділам на передовій позиції (у бойовій охороні); підрозділам артилерії та ППО, іншим вогневим засобам, у тому числі доданим; гарматам і танкам, які виділені для стрільби прямою наводкою; іншим підрозділам підсилення і елементам бойового порядку.
Прикро, але все те, що на практиці доводиться бачити під назвою «бойовий наказ / розпорядження», за змістом не зовсім відповідає визначенню бойовий наказ.
До чого це все?
Тому що статті 402 та 403 КК України – передбачають відповідальність за невиконання саме наказу.
До речі, стаття 41 КК України також розмежовує документи у формі наказу або розпорядження.
Окремі склади злочинів КК України так само містять розмежування вказаних термінів. Так, диспозиція статті 146-1 (Насильницьке зникнення) в частині 2 визначає відповідальність за видання наказу або розпорядження про вчинення арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини...
І навіть стаття 428 Розділу XIX (Військові правопорушення) КК України визначає злочином залишення гинучого військового корабля командиром, який не виконав до кінця своїх службових обов’язків, а також особою із складу команди корабля без належного на те розпорядження командира.
Тому, очевидно, що відповідні поняття містять різну правову природу і виконання / невиконання відповідних дій за вказаними документами тягнуть за собою різні види юридичної відповідальності.
Так що ж тоді з розпорядженням?
Все просто – військовослужбовці в залежності від правопорушення, його складу, тяжкості, можуть нести різні види відповідальності: адміністративну, кримінальну та дисциплінарну.
Відповідно до п. 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ право командира – віддавати накази і розпорядження, а обов’язок підлеглого – їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.
Знову ж таки відповідні терміни розмежовано, але на цей раз сполучником «і».
У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов’язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч. 1 статті 15 КУпАП, військовослужбовці, військовозобов’язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами.
За вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов'язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.
При цьому, відмова від виконання законних вимог командира (начальника), наголошуємо, що командир має право віддавати саме накази і розпорядження, тягне за собою адміністративну відповідальність за статтею 172-10 КУпАП, вчинене в умовах особливого періоду має наслідком накладення штрафу або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.
Тому, не все те, що сказав командир є наказом.
Відповідно, не кожне невиконання вказівки командира буде тягнути кримінальну відповідальність.
Чи почують суди?
Адвокати вважають, що так – почують. І вони будуть дуже їм це доносити. Чи візьмуть на себе відповідальність назвати речі своїми іменами? Не впевнені. Але, щиро хочеться вірити, що як мінімум Верховний Суд розставить свої крапки. Юристи знають і впевнені, він дослухається та чує.
Щодо військових, показовим є рішення Верховного суду від 05.02.2019 року у справі № 233/514/16-к, провадження № 51-368 км 17, яким вперше визначено, що дії особи, як спеціального суб’єкта військовослужбовця мають кваліфікуватися за спеціальним розділом КК України – Розділ XIX Кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення), а не загальними статтями.
Цікавий факт.
Відповідно до п. 6 Дисциплінарного Статуту ЗСУ відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.
На останок адвокатка задає риторичне питання до колег з юридичної сфери:
а чи багато ви маєте справ, в яких командира притягнуто до відповідальності за невиконання наказу його підлеглими?
Юристи ГО «Український центр військового лідерства» також задають риторичне питання до своїх колег:
а чи багато ви маєте проваджень, в яких командувачів (командирів) притягнуто до відповідальності за недотримання змісту і встановленого порядку оформлення пунктів бойового наказу або розпорядження, що віддаються підлеглим?
Не закликаючи до невиконання закону, деякими фахівцями-юристами висловлюються рекомендації для слідчих, прокурорів, адвокатів і суддів щодо застосування окремих положень КК стосовно військовослужбовців, які в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці вчинили військові кримінальні правопорушення, зокрема злочини, передбачені статтями 403, 405, 407, 408 і 429 КК:
при кваліфікації діянь за статтями 402 і 403 КК суд має враховувати, що відповідальність за невиконання наказу може наставати лише за умови, що вимога, пред’явлена військовослужбовцю його командиром (начальником), була саме наказом (а не розпорядженням, порадою або чимось іншим), і що наказ був законним, тобто:
а) відданий відповідною особою в межах її повноважень,
б) відданий в належному порядку,
в) за своїм змістом не суперечив чинному законодавству,
г) не був пов’язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини й громадянина, у т.ч. військовослужбовця, який отримав наказ (див. ч. 2 ст. 41 КК) тощо.
Підписуйтесь на наш Telegram канал Enigma